首先,第一種假設(shè),如果原來的總價合同中約定適用發(fā)改委的專項文件,顯然有約定的應(yīng)該按約定。如果原合同中沒有約定是否適用發(fā)改委的文件,法官能否利用發(fā)改委的文件來調(diào)整合同呢?
大部分的調(diào)價文件都是由住建部門發(fā)布的,除非雙方當事人約定,否則發(fā)改委的調(diào)價文件一般不能作為調(diào)整依據(jù)。因為從法律的角度來說,《工程量清單計價規(guī)范》3.4.2條規(guī)定,由于下列因素出現(xiàn),影響合同價款調(diào)整的,應(yīng)由發(fā)包人承擔:1、國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化;2、省級或行業(yè)建設(shè)主管部門發(fā)布的人工費調(diào)整,但承包人對人工費或人工單價的報價高于發(fā)布的除外;3、由政府定價或政府指導(dǎo)價管理的原材料等價格進行了調(diào)整。因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的,應(yīng)按本規(guī)范第9.2.2條、第9.8.3條的規(guī)定執(zhí)行。
發(fā)改委的文件能不能理解為是政策呢?對于政策性調(diào)整的概念,實務(wù)當中爭議也是很大的。一般政策是指國家的大政方針,是政府的一些關(guān)于規(guī)費稅金等收費的政策,所以發(fā)改委的調(diào)價文件這里不應(yīng)該把它列為政策?!睹穹ǖ洹返?/span>10條規(guī)定,處理民事糾紛,應(yīng)當依照法律;法律沒有規(guī)定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條規(guī)定,民事裁判文書應(yīng)當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例,可以直接引用。顯然發(fā)改委的調(diào)整文件不是法律,也沒有上述文件的效力,因此不能作為司法實踐中用來調(diào)整合同價格的法律依據(jù)。
總結(jié)來說這個問題可以分成兩部分,首先,清單計價下的總價合同可以根據(jù)《工程量清單計價規(guī)范》3.4.2條規(guī)定進行調(diào)價;另外,發(fā)改委的調(diào)價文件只有在雙方有明確約定的前提下才能作為調(diào)價依據(jù)。